Despido de mujeres en estado de embarazo o lactancia

Esta normativa con el tiempo ha tenido una serie de modificaciones, siendo la última la contenida en el artículo segundo de la Ley 1822 del 2017. En este mismo sentido encontramos el Decreto 3135 de 1968 (artículo 21) y la Ley 909 del 2004 (artículo 51) que regulan este tema para el sector público.

Si bien esta regulación ha generado la obligación para los empleadores de contar con autorización del Ministerio del Trabajo para despedir a mujeres en estado de embarazo o lactancia, en el país se presentaron algunos casos de despidos de mujeres en esta condición, sin que mediara dicha autorización, lo que llevó a que la Corte Constitucional emitiera la sentencia hito SU 070 del 2013.

En este fallo, se reiteró la prohibición del despido de una mujer en estado de embarazo sin que mediara la autorización mencionada, se estableció la posibilidad del reintegro y el pago de la indemnización de 60 días de trabajo contenida en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, además, se delimitaron las reglas o el alcance de la protección de la mujer dependiendo de la modalidad contractual mediante la cual estuviera vinculada y del conocimiento del empleador del estado de embarazo.

Señalaba la Corte, que en el evento de que el empleador desconociera tal condición al momento del despido o de la desvinculación, la protección sería más débil (no llevaba necesariamente al pago de la licencia de maternidad o reintegro, sino que en algunos eventos, se ordenaba solamente el pago de los aportes a la seguridad social), basándose en el principio de solidaridad, que implicaba el apoyo del empleador a la trabajadora ante la nueva eventualidad, y la garantía de estabilidad en el trabajo durante el embarazo y la lactancia, como un medio para asegurar un salario o un ingreso económico a la madre y una protección de los derechos del recién nacido, ya que el pago de los aportes a la seguridad social posibilita el reconocimiento posterior de la licencia de maternidad.

Bajo esta jurisprudencia se llegaron a fallos de tutela en los cuales el empleador, pese a no tener conocimiento del estado del embarazo al momento del despido, incluso, aun cuando la madre también desconocía su estado, este debía realizar el pago de los aportes a la seguridad social y, en algunos eventos, incluso se llegó a ordenar el reintegro o pagos de licencias de maternidad.

Sin embargo, la Corte Constitucional en la sentencia SU 075 del 2018, le dio un giro a su línea jurisprudencial y estableció que “el empleador no debe sufragar ni las cotizaciones requeridas para el reconocimiento de la licencia de maternidad, ni la totalidad de dicha prestación económica cuando desvincula a una trabajadora embarazada sin conocer de su estado de gestación”, basándose en que las normas de protección a la mujer en el ámbito laboral en estos eventos están enfocadas a protegerlas de la discriminación cuando se encuentren en estado de embarazo, y no puede haber discriminación alguna cuando el empleador no tenía conocimiento de dicha situación.

Esta nueva postura llevó a que la Corte Constitucional trajera a colación los artículos 13, 25 y 43 de la Constitución Política concluyendo que la responsabilidad de la protección de la mujer durante el periodo de gestación y después del parto es del Estado, por lo que dicha carga no podía ser trasladada al empleador cuya competencia únicamente se encuentra circunscrita al ámbito laboral.

En tal sentido, manifiesta la Corte que para los casos de las mujeres que son despedidas en estado de embarazo, pero que su empleador desconocía tal circunstancia al momento de la desvinculación, existen otros mecanismos que están a cargo del Estado que llevarían a su protección, tales como el subsidio alimentario previsto en el artículo 166 de la Ley 100 de 1993, que está a cargo del ICBF, los mecanismos de protección al cesante dispuestos en la Ley 1636 del 2013, y la posibilidad de la afiliación al régimen subsidiado de salud o como beneficiaria de su cónyuge o compañero permanente en el régimen contributivo.

En conclusión, cuando el empleador despida a una mujer desconociendo su estado de embarazo, no puede ser condenado al pago de los aportes a la seguridad social, reintegro o pago de la licencia de maternidad, pues en esta circunstancia no aplica el fuero de maternidad, siendo pertinente aclarar que dicha interpretación únicamente aplica cuando la mujer se encuentra vinculada mediante un contrato de trabajo o mediante una relación laboral subordinada, pues las decisiones que fueron objeto de revisión en la Sentencia SU 075 del 2018, únicamente se referían a dichas modalidades de vinculación.

Finalmente, es importante señalar que en todos los demás aspectos sigue vigente el fuero de maternidad, por tanto, si el empleador conoce del estado de embarazo, para poder despedir a la trabajadora es necesario que cuente con el debido permiso del Ministerio del Trabajo, de lo contrario, podría exponerse a una orden de reintegro, al pago de la licencia de maternidad o la indemnización de 60 días de trabajo contenida en el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo.

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